El abuso de la excepción: el caso del proyecto de factura electrónica del Ministerio de Hacienda

Marco Ureña | Asociado Senior | Batalla – murena@batalla.com 

Existe actualmente una polémica entre la Cámara Costarricense de Tecnologías de Información y Comunicación (“CAMTIC”) y el Ministerio de Hacienda en virtud del proyecto de facturación electrónica adjudicado a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia (“ESPH”).

Hechos:

El Ministerio de Hacienda requiere contratar equipos y servicios para el desarrollo, implementación y operación del sistema de facturación electrónica. El proyecto contempla cuatro componentes: desarrollo del sistema, implementación de la solución, soporte de la infraestructura que alojará el software y horas de soporte técnico.

Para agilizar el proceso de contratación, el Ministerio de Hacienda decidió acogerse a la excepción establecida en el artículo 2 inciso c) de la Ley de Contratación Administrativa (“LCA”) que exceptúa de la aplicación de la LCA la contratación entre entes de derecho público.

El Ministerio de Hacienda invitó entonces a dos entes de derecho público: Radiográfica Costarricense S.A. (“Racsa”) y la Empresa de Servicios Públicos de Heredia (“ESPH”). La primera presentó su oferta por EE.UU. $27 millones y la segunda por $8.5 millones. El Ministerio de Hacienda adjudicó la contratación a ESPH por $8.5 millones.

ESPH decidió subcontratar, al menos, el primer componente del proyecto relativo al desarrollo del software, concurso en el cual ofertaron dos empresas privadas: Flecha Roja, que presentó una oferta por $350.000, y Prospectiva, que lo hizo por $537.000.

CAMTIC presentó una denuncia contra el Ministerio de Hacienda ante la Comisión para Promover la Competencia (“Coprocom”) argumentando que la utilización del procedimiento de la excepción de la LCA: produce exclusión de competidores privados, algunos de sus afiliados estiman que el costo real del proyecto de factura electrónica cuesta unos $3 millones y que dicha decisión podría constituir una práctica monopolística relativa, a tenor del artículo 12 de la Ley 7472.

Procedimiento de excepción del artículo 2 inciso c) de la LCA:

Si bien es cierto que el artículo 2 inciso c) de la LCA exceptúa de la aplicación de los procedimientos ordinarios de contratación administrativa los casos de contratación entre entes de derecho subjetivo, lo cual parece un criterio subjetivo de excepción, lo cierto es que existe un criterio objetivo y de razonabilidad detrás de esta excepción.

La excepción existe porque se parte de la premisa que un ente de derecho público, que ya cuente con los recursos, el conocimiento y la experiencia para llevar a cabo una contratación requerida por otro ente de derecho público, porque posiblemente es su giro ordinario de actividad, podría llevar a cabo la contratación en un plazo y costo menor, lo cual satisfaría el interés público. Se parte entonces de la premisa que el ente público a contratar es la empresa idónea para el proyecto. 

Existen en el caso concreto algunos elementos que me llevan a pensar que este análisis de razonabilidad e idoneidad, en el caso concreto, o no se hizo o no fue el mejor. El primero de ellos es la experiencia de las empresas invitadas. ¿Han desarrollado Racsa o la ESPH proyectos semejantes? Posiblemente no y eso lo demuestra la subcontratación del software que la ESPH está realizado en este momento. El segundo elemento es la descomunal diferencia de precios de las ofertas entre RACSA y ESPH. La oferta de la primera es más de tres veces superior a la de la segunda. Esto podría sugerir que ninguna de las dos empresas tiene claro el ámbito y costo real de esta contratación. La tercera es que CAMTIC, cámara que afilia a empresas expertas en la materia, argumenta que el costo real del proyecto es cercano a $3 millones.

Lo anterior implica que podríamos estar ante una especie de abuso del derecho de parte del Ministerio de Hacienda. El artículo 22 del Código Civil sanciona el abuso del derecho, entendido como todo acto u omisión que sobrepase manifiestamente los límites normales de ejercicio de un derecho. El Ministerio de Hacienda podría estar abusando del procedimiento de excepción estipulado en el artículo 2 de la LCA y convirtiendo en regla lo que es y debe ser una excepción. Con la utilización del procedimiento de excepción, podría ser que el Ministerio de Hacienda logre celeridad, pero sacrifica otros principios de la contratación como economía, eficiencia y eficacia. Nótese que no se está atacando la excepción del artículo 2 de la LCA per se, lo que parece ser abusiva en la forma en que el Ministerio de Hacienda la está aplicando. Esto abuso podría implicar que todos los costarricenses paguemos más del doble del costo real del proyecto.

Posibles soluciones administrativas al problema:

1. Denuncia de CAMTIC ante Coprocom:

La denuncia interpuesta por CAMTIC ante Coprocom en contra de la decisión del Ministerio de Hacienda pone de manifiesto la necesidad de introducir mayor competencia a ciertos sectores, lo cual podría reducir los costos de lo que el Estado paga en contrataciones, es decir, el gasto público. 

Sin embargo, encuentro un par de temas relevantes que la denuncia de CAMTIC debe superar. El primero es que las contrataciones con un número reducido de oferentes no tienen nada de irregular per se. De hecho, solo ciertas contrataciones, de acuerdo a la entidad y al monto, de conformidad con el artículo 27 de la LCA, se tramitan a través de la licitación pública. Aquí el punto importante es demostrar que otras empresas están en capacidad de proveer los equipos y servicios a un costo bastante menor que el adjudicado. El segundo elemento es que la Coprocom deberá entender que un Ministerio, en este caso junto con la ESPH, es capaz de cometer una práctica monopolística relativa y, para eso, deberá primero resolver que un Ministerio pueda considerarse un agente económico en virtud del artículo 2 de la ley 7472.

2. Procedimiento de nulidad ante la Contraloría General de la República (CGR):

De conformidad con el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (“LOCGR”), CAMTIC, o sus afiliados, podría ostentar un interés legítimo para solicitar la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del procedimiento llevado a cabo por el Ministerio de Hacienda, de parte de la CGR. Incluso si la CGR considera que CAMTIC, o sus afiliados, no tiene un interés legítimo para solicitar la declaratoria, la CGR puede intervenir en forma facultativa.

3. Rescisión del contrato actual:

De conformidad con el artículo 11 de la LCA y el 206 del RLCA, el Ministerio de Hacienda puede, como parte de sus potestades de imperio, rescindir el contrato firmado con ESPH para el desarrollo de la factura electrónica, en virtud del interés público. El Ministerio de Hacienda podría llevar a cabo un estudio del costo real del proyecto el cual debería contar con la participación de CAMTIC y sus afiliadas. Aunque nada le garantiza al Ministerio de Hacienda que, en una licitación pública, comparezcan oferentes con ofertas inferiores a la de ESPH, de constatarse que el costo real del proyecto sea cercano a $3 millones, como afirma CAMTIC, el Ministerio de Hacienda podría rescindir el contrato en virtud del interés público, manifestado en este caso por el ahorro evidente del gasto público.

De conformidad con el artículo 206 del RLCA, en caso de rescisión contractual en virtud del interés público, la Administración debe pagar daños y perjuicios al contratista. El cálculo del lucro cesante, que se realiza utilizando criterios de razonabilidad y proporcionalidad, se moldea por tres factores: plazo de ejecución en descubierto, grado de avance de la ejecución del contrato y complejidad del objeto. El mínimo avance en la ejecución del proyecto implicaría un pago menor a la ESPH. Cuando la utilidad no haya sido declarada por el contratista, se considerará que es un 10% del monto total cotizado.

Por ejemplo, partiendo que la utilidad estimada de la ESPH fuera de $850.000 (10% del monto adjudicado a ESPH) y que el monto a adjudicar a un nuevo oferente fuera $3 millones, le es mucho más económico al Ministerio de Hacienda rescindir el contrato actual, pagar daños y perjuicios a ESPH y realizar una nueva contratación, que continuar con el procedimiento actual.